Uno dei temi più delicati posti dal decreto legislativo n. 96/2026 di attuazione della Direttiva (UE) 2023/970 riguarda la corretta individuazione del "livello retributivo medio" che le aziende devono utilizzare sia nell'ambito del diritto di informazione individuale previsto dall'articolo 7 sia ai fini della predisposizione delle informazioni aggregate destinate alla misurazione del divario retributivo di genere.
La questione può essere sintetizzata in una domanda apparentemente semplice: nel calcolo del livello retributivo medio devono essere inclusi anche i superminimi individuali oppure alcuni di essi possono essere esclusi?
La risposta non è priva di conseguenze pratiche. Dalla scelta di includere o escludere determinate componenti retributive dipende infatti la rappresentazione concreta delle differenze salariali esistenti all'interno dell'organizzazione aziendale e, in definitiva, l'effettività degli strumenti di trasparenza introdotti dalla normativa europea.
Per affrontare correttamente il problema occorre partire dalle definizioni contenute nella Direttiva.
La definizione di retribuzione
L'articolo 3 della Direttiva 2023/970 definisce la retribuzione come il salario o stipendio ordinario di base e "qualsiasi altra considerazione, in denaro o in natura, che il lavoratore riceve, direttamente o indirettamente, dal datore di lavoro in ragione del suo impiego". Si tratta di una definizione volutamente molto ampia, che recepisce la consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di parità retributiva e che mira a evitare che differenze salariali discriminatorie possano essere occultate attraverso la frammentazione della retribuzione in una pluralità di voci.
La definizione di livello retributivo
Ancora più significativa è la definizione di "livello retributivo". La Direttiva stabilisce che esso è costituito dalla "retribuzione annua lorda e dalla corrispondente retribuzione oraria lorda". Anche in questo caso il legislatore europeo non introduce alcuna limitazione riferita a specifiche componenti della retribuzione. Anzi, la scelta di utilizzare una nozione omnicomprensiva appare coerente con l'obiettivo generale perseguito dalla Direttiva, che consiste nel rendere pienamente visibili le differenze retributive esistenti tra uomini e donne.
Muovendo da tali definizioni, sembrerebbe difficile sostenere che alcuni superminimi possano essere esclusi preventivamente dal calcolo dei livelli retributivi medi. Se il superminimo rappresenta una componente della retribuzione effettivamente corrisposta al lavoratore, esso dovrebbe concorrere alla formazione della retribuzione annua lorda e, conseguentemente, del livello retributivo.
Il decreto legislativo italiano sembra invece percorrere una strada diversa.
L'articolo 3, comma 1, lettera b), definisce infatti i livelli retributivi come la retribuzione annua lorda e la corrispondente retribuzione oraria lorda, precisando tuttavia che dal relativo computo devono essere escluse alcune componenti retributive determinate sulla base di fattori oggettivi e neutri rispetto al genere.
È proprio questo inciso a generare i maggiori dubbi interpretativi.
La prima criticità riguarda la compatibilità della disposizione nazionale con la fonte europea.
La Direttiva non contiene infatti alcuna previsione che autorizzi gli Stati membri a sottrarre preventivamente determinate componenti della retribuzione dal calcolo dei livelli retributivi medi. Al contrario, il sistema delineato dal legislatore europeo sembra costruito su una sequenza logica differente.
In una prima fase si determina integralmente la retribuzione percepita dai lavoratori.
In una seconda fase si verifica se eventuali differenze siano giustificate da fattori oggettivi, neutri sotto il profilo del genere e applicati in modo trasparente.
Il decreto italiano sembra invece anticipare tale verifica alla fase stessa di costruzione del dato retributivo, consentendo l'eliminazione preventiva di alcune componenti economiche.
Questa impostazione rischia di produrre un effetto riduttivo rispetto alla tutela garantita dalla Direttiva.
La clausola di non regresso
Il problema assume particolare rilievo alla luce dell'articolo 4 della Direttiva, contenente la cosiddetta clausola di non regresso. Tale disposizione stabilisce che l'attuazione della Direttiva "non costituisce motivo valido per ridurre il livello generale di protezione dei lavoratori" nei settori disciplinati dalla stessa.
La Corte di Giustizia ha più volte chiarito che clausole di questo tipo mirano a impedire che gli Stati membri, nel recepire una direttiva sociale, introducano discipline che, pur formalmente dirette a dare attuazione al diritto europeo, finiscono in concreto per comprimere il livello di tutela assicurato dalla normativa dell'Unione.
Se la Direttiva impone di prendere in considerazione l'intera retribuzione percepita dal lavoratore e la norma nazionale consente invece di eliminare alcune componenti dal calcolo del livello retributivo medio, si pone inevitabilmente un problema di compatibilità tra le due fonti.
La seconda criticità è rappresentata dall'estrema incertezza applicativa della disposizione.
Anche ammettendo che l'esclusione preventiva di alcune componenti sia compatibile con il diritto europeo, rimane infatti da stabilire quali superminimi possano concretamente essere considerati fondati su fattori oggettivi e quali invece debbano essere inclusi nel calcolo.
La norma non offre alcun criterio operativo. Un superminimo attribuito per compensare particolari competenze tecniche è oggettivo oppure no? Un superminimo riconosciuto per attrarre un candidato particolarmente richiesto dal mercato deve essere incluso o escluso?
E ancora: come qualificare un superminimo negoziato individualmente al momento dell'assunzione ma correlato all'esperienza professionale maturata dal lavoratore?
Le risposte non sono affatto scontate.
Proprio questa incertezza suggerisce un approccio prudenziale.
La determinazione dei livelli retributivi medi e i superminimi
Nella fase di determinazione dei livelli retributivi medi appare preferibile includere tutti i superminimi e tutte le componenti retributive percepite dal lavoratore, adottando una nozione di retribuzione coerente con quella delineata dalla Direttiva.
Solo successivamente, una volta individuata l'eventuale differenza retributiva, sarà possibile verificare se essa trovi giustificazione in fattori oggettivi, neutrali rispetto al genere e adeguatamente documentati.
In altri termini, la valutazione dell'oggettività dovrebbe operare come possibile giustificazione della differenza retributiva e non come criterio preliminare di esclusione dal computo.
Questa soluzione appare maggiormente coerente con il testo della Direttiva, con la giurisprudenza europea in materia di parità retributiva e con la finalità complessiva della disciplina, che non è quella di ridurre artificialmente le differenze salariali rilevate, ma di renderle trasparenti per consentire una verifica effettiva della loro legittimità.
Effetto pratico dell’esclusione preventiva dei superminimi nel calcolo dei livelli retributivi
Secondo la Direttiva (UE) 2023/970, il dipendente C con RAL pari a 35.000 € risulta collocarsi al di sopra del livello retributivo medio (32.333 €), rendendo la differenza chiaramente rilevabile ai fini della trasparenza retributiva. Di contro il dipendente A con RAL pari a 28.000 € risulta collocarsi al di sotto del livello retributivo medio. Per entrambi, quindi, sarà necessario giustificare tali differenze.
Secondo il D.Lgs. 96/2026, invece, nel caso in cui i superminimi attributi siano considerati oggettivi, saranno esclusi dalla determinazione della fascia che risulterà quindi pari ad € 28.000. In tal caso i medesimi dipendenti prima considerati rientreranno perfettamente nella fascia retributiva rendendo quindi la valutazione sulla trasparenza retributiva di fatto non più utile allo scopo originario previsto dalla Direttiva Europea.
Ne deriva che l'esclusione preventiva dei superminimi può determinare una significativa riduzione del livello retributivo medio, con conseguente impatto sulla trasparenza richiesta dalla Direttiva.
Cit. “Il Sole 24 Ore”
